O juiz não é obrigado a analisar todas as teses? Embargos de declaração, dever de fundamentação e os limites do art. 15 da Instrução Normativa nº 39/2016 do TST

A fórmula que rejeita embargos de declaração na Justiça do Trabalho se apoia em uma tese de 2010 e em uma instrução normativa que o próprio TST declarou não obrigar ninguém. O artigo demonstra por que ela não resiste ao CPC de 2015 e propõe cinco medidas.

Resumo. O presente artigo examina a fórmula, hoje recorrente na Justiça do Trabalho, segundo a qual o julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos deduzidos pela parte, e o emprego que dela se faz no julgamento dos embargos de declaração. Sustenta-se que a fórmula foi convertida em dispensa de fundamentação, e que essa conversão se apoia em dois instrumentos que não a sustentam: a tese firmada no Tema 339 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, fixada em 2010 sob a vigência do Código de Processo Civil de 1973, e o art. 15, IV, da Instrução Normativa nº 39/2016 do Tribunal Superior do Trabalho, ato administrativo que o próprio Tribunal, em manifestação nos autos da ADI 5.516, declarou desprovido de caráter cogente. Conclui-se pela incompatibilidade da fórmula com os arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, parágrafo único, II, do Código de Processo Civil de 2015 e propõem-se cinco medidas corretivas.

Palavras-chave: Embargos de declaração. Dever de fundamentação. Art. 489, § 1º, IV, do CPC. Instrução Normativa nº 39/2016 do TST. Tema 339 do STF. Negativa de prestação jurisdicional.

1. O problema: a fórmula que encerra o debate antes de começá-lo

Há uma frase que todo advogado conhece de cor, porque a lê em quase toda decisão que rejeita embargos de declaração: o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos das partes, bastando que indique os motivos que lhe formaram o convencimento.

O percurso é sempre o mesmo. A petição inicial ou a defesa deduz oito fundamentos; a sentença enfrenta três e cala sobre cinco. Opostos embargos de declaração para apontar, nominalmente, cada uma das omissões, sobrevém decisão de duas linhas: não há omissão, contradição ou obscuridade; o julgador não está obrigado a examinar todas as teses; a parte pretende rediscutir o julgado. Encerra-se o incidente. As cinco questões continuam sem julgamento — mas passam a constar, formalmente, como decididas.

Não se trata de erro isolado, e sim de padrão decisório consolidado, que dispõe de amparo normativo aparente. Sustentamos que esse amparo não existe. A fórmula, que nasceu como critério de suficiência da motivação, converteu-se em autorização para não motivar; e a conversão apoia-se em dois instrumentos incapazes de sustentá-la: uma tese de repercussão geral fixada em 2010, cinco anos antes do Código de Processo Civil de 2015, e uma instrução normativa que o próprio Tribunal Superior do Trabalho, em manifestação escrita ao Supremo Tribunal Federal, declarou desprovida de força cogente. É cediço que instrução normativa não revoga lei federal e que tese de repercussão geral não sobrevive à alteração do direito positivo que lhe servia de premissa. O que se pretende demonstrar é que, no cotidiano da Justiça do Trabalho, ambas as coisas vêm ocorrendo.

2. A origem: o que o Tema 339 efetivamente decidiu

A fórmula tem endereço certo. Em 23 de junho de 2010, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao resolver questão de ordem no AI 791.292 QO-RG, relator o Ministro Gilmar Mendes, reconheceu repercussão geral e reafirmou a jurisprudência da Corte, com aplicação do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973, fixando a tese do Tema 339:¹

O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas.

A tese está correta. Não há, no art. 93, IX, da Constituição, exigência de exame pormenorizado de cada alegação ou de cada prova: fundamentação sucinta não é fundamentação ausente, e decisão concisa pode ser decisão íntegra.

O problema está no que a tese não disse. Observe-se a descrição oficial do próprio tema, no portal de repercussão geral da Corte:²

[…] se decisão que transcreve os fundamentos da decisão recorrida, sem enfrentar pormenorizadamente as questões suscitadas nos embargos declaratórios, afronta o princípio da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais.

Vejamos: o Tema 339 nasceu, precisamente, de um caso de embargos de declaração, e foi decidido por reafirmação de jurisprudência, em questão de ordem, sob a sistemática do Código revogado, sem instrução própria sobre o mérito da controvérsia. Daí decorre a distinção que a prática forense apagou. Uma coisa é o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, que a Constituição não impõe. Outra, inteiramente diversa, é o enfrentamento dos argumentos capazes de infirmar a conclusão adotada, que a lei processual passou a impor em 2015. O primeiro conjunto é o exaustivo; o segundo é o decisivo. A fórmula dispensa aquele; nunca dispensou este.

3. A resposta do legislador de 2015

O Código de Processo Civil de 2015 não foi omisso quanto ao ponto: disciplinou-o com precisão incomum. Dispõe o art. 489, § 1º, IV, que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador.³ E, para que não restasse dúvida quanto ao remédio, o art. 1.022, parágrafo único, II, estabeleceu que se considera omissa a decisão que incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.⁴ Há, entre os dois dispositivos, ligação lógico-estrutural: o primeiro define o que é decisão não fundamentada; o segundo converte esse defeito em omissão sanável por embargos de declaração. Sem o segundo, o primeiro seria proclamação sem consequência.

Nada disso é estranho ao processo do trabalho. O art. 15 do Código manda aplicar supletiva e subsidiariamente suas disposições aos processos trabalhistas, e os arts. 769 e 889 da Consolidação das Leis do Trabalho autorizam a heterointegração. Mais do que isso: a própria Instrução Normativa nº 39/2016 do Tribunal Superior do Trabalho arrola, em seu art. 3º, IX, o art. 489 do Código entre os preceitos aplicáveis ao processo do trabalho, com a nota expressa “fundamentação da sentença”;⁵ e o art. 9º da mesma instrução determina que o cabimento dos embargos de declaração se rege pelo art. 897-A da Consolidação e, supletivamente, pelos arts. 1.022 a 1.025 do Código.⁶

Infere-se daí conclusão que raramente é enunciada: por determinação do próprio Tribunal Superior do Trabalho, a violação do art. 489, § 1º, é omissão sanável por embargos de declaração no processo do trabalho. Rejeitar os embargos com a fórmula da desnecessidade de enfrentamento das teses contraria, portanto, a instrução normativa que a rejeição costuma invocar como escudo.

Note-se, ainda, que o filtro de relevância já está na lei, e não precisa ser construído pela jurisprudência. O art. 489, § 1º, IV, não exige o enfrentamento de todos os argumentos, mas dos argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão. Tese irrelevante, prejudicada ou impertinente não desafia o dispositivo. Como advertem Diego Crevelin de Sousa e Lúcio Delfino, não se está obrigando o juiz a analisar fundamentos absurdos, mas a analisar os fundamentos apresentados, e “quando o juiz diz que um argumento é infundado é porque o analisou”.⁷ O trabalho intelectivo já foi feito; o que a lei exige é que se externem as razões.

4. A neutralização: quando a lei nova é lida como confirmação da jurisprudência velha

O art. 489, § 1º, IV, teve vida curta. Em 8 de junho de 2016 — menos de três meses após a entrada em vigor do Código —, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os embargos de declaração no Mandado de Segurança nº 21.315/DF, relatora a Ministra Diva Malerbi, assentou:⁸

O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.

Registre-se o que há de peculiar nessa construção: um dispositivo legal editado para modificar a prática decisória foi lido como confirmação da prática que pretendia modificar. A inovação legislativa transformou-se, por obra do intérprete, em ratificação do estado anterior. É a técnica do enunciado que se autoconfirma — qualquer que fosse o teor da lei, a jurisprudência já estaria certa. Os números acompanham o diagnóstico. Luiz Dellore, examinando a jurisprudência formada a partir do art. 489, registrou que, de sessenta e oito acórdãos, apenas dois anularam decisão por falta de fundamentação, concluindo que “apesar da inovação do § 1º do art. 489 do NCPC, a jurisprudência do STJ segue aplicando o entendimento firmado à luz do CPC/1973”.⁹ Angélica Mota Cabral, em levantamento relativo a 2019, apurou que, de cento e sessenta e dois acórdãos, somente quinze reconheceram defeito de fundamentação — 9,25% —, e observou que o precedente de 2016 vem sendo adotado “de forma que se pode chamar de acrítica”, por mera remissão, sem apontar fundamento concreto do caso julgado.¹⁰ O entendimento segue vivo: em agosto de 2026, a Segunda Turma daquela Corte continua a transcrever o mesmo trecho como razão de decidir.¹¹ Dez anos depois, a fórmula não foi revista: foi reproduzida.

5. O art. 15 da Instrução Normativa nº 39/2016: o ato administrativo que disse o que a lei não disse

No processo do trabalho, a neutralização ganhou texto próprio. Dispõe o art. 15 da Instrução Normativa nº 39/2016 do Tribunal Superior do Trabalho, aprovada pela Resolução nº 203, de 15 de março de 2016, e vigente até hoje:¹²

Art. 15. O atendimento à exigência legal de fundamentação das decisões judiciais (CPC, art. 489, § 1º) no Processo do Trabalho observará o seguinte: […] III — não ofende o art. 489, § 1º, inciso IV do CPC a decisão que deixar de apreciar questões cujo exame haja ficado prejudicado em razão da análise anterior de questão subordinante; IV — o art. 489, § 1º, IV, do CPC não obriga o juiz ou o Tribunal a enfrentar os fundamentos jurídicos invocados pela parte, quando já tenham sido examinados na formação dos precedentes obrigatórios ou nos fundamentos determinantes de enunciado de súmula.

Seja feita a devida concessão. A instrução foi editada em momento de genuína insegurança quanto à extensão do novo Código ao processo do trabalho, e boa parte de seus dispositivos prestou serviço à segurança jurídica. O inciso III do art. 15 é, ademais, correto: questão prejudicada por análise anterior de questão subordinante não precisa ser apreciada, e isso decorre da lógica do julgamento, não de restrição ao art. 489.

O inciso IV é outra coisa. Ali não se explicita o que a lei diz; cria-se hipótese de dispensa que a lei não previu. O art. 489, § 1º, IV, não excepciona os fundamentos jurídicos já examinados na formação de precedentes — a ressalva foi acrescentada por ato administrativo. E o efeito prático é considerável, porque a parte que invoca distinção, sustentando justamente que o caso não se ajusta aos fundamentos determinantes do precedente, vê seu argumento dispensado pela mesma razão que deveria obrigar o seu exame.

A objeção não é nova. Manoel Antonio Teixeira Filho, ao comentar a instrução, observou que as instruções normativas “apresentam indisfarçáveis traços de norma legal, dado o caráter de abstração subjetiva, de generalidade, e, sobretudo, de coercibilidade, que lhes é peculiar”, de sorte que “pode-se mesmo dizer que as Instruções Normativas são leis, do ponto de vista material, conquanto não o sejam do formal”.¹³ E concluiu, em passagem que dispensa paráfrase:¹⁴

Na expressão: Instrução Normativa, o que se salva, sob a óptica constitucional, é o substantivo Instrução; e o que compromete é o adjetivo Normativa. […] Instrução, como ato de orientação, de aconselhamento, é algo plenamente aceitável; o que, data venia, não se pode consentir é a existência de Instruções com pretensa força ou eficácia normativa.

A crítica atravessa campos opostos. Jorge Luiz Souto Maior, que sustenta posição frontalmente contrária à aqui defendida quanto ao mérito — para ele, o art. 489 sequer deveria incidir no processo do trabalho —, registra a mesma anomalia formal ao referir-se ao § 1º do art. 4º “da própria IN, a que se atribui o poder de lei”.¹⁵ Quando quem defende a inaplicabilidade do dispositivo e quem defende sua aplicação integral convergem quanto ao vício do instrumento, o vício é do instrumento.

6. Reserva de lei federal em matéria processual

O fundamento constitucional é direto. Compete privativamente à União legislar sobre direito processual (art. 22, I, da Constituição Federal), e aos tribunais compete elaborar seus regimentos internos “com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes” (art. 96, I, “a”). A ressalva do art. 96, I, “a”, não é ornamental: é limite.

O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência firme a respeito, e um dos precedentes foi construído contra o próprio Tribunal Superior do Trabalho. No RE 405.031/AL, julgado pelo Plenário em 15 de outubro de 2008, relator o Ministro Marco Aurélio, a Corte declarou, por unanimidade, a inconstitucionalidade dos arts. 190 a 194 do Regimento Interno daquele Tribunal, que disciplinavam a reclamação, ao fundamento de que, não estando o instituto versado na Consolidação das Leis do Trabalho, “impossível seria instituí-la mediante deliberação do próprio colegiado”.¹⁶ Mais recentemente, e em termos que se aplicam com exatidão ao caso, o Plenário julgou procedente, por unanimidade, a ADI 7.692/MA, relator o Ministro Flávio Dino, em 16 de março de 2026, declarando a inconstitucionalidade formal de norma de regimento interno que restringia o cabimento do agravo interno: a norma regimental “criou obstáculo à plena aplicação do art. 1.021 do CPC/2015, em afronta à legislação federal”, configurando-se “a usurpação da competência legislativa privativa da União”.¹⁷ No mesmo sentido, e há mais tempo, as ADIs 4.161 e 2.970.¹⁸

A bem da verdade, o raciocínio é elementar. Se regimento interno de tribunal não pode restringir hipótese de cabimento de agravo interno prevista no Código, instrução normativa de tribunal não pode restringir o dever de fundamentação previsto no mesmo Código. Instrução normativa orienta; não dispõe.

7. A ADI 5.516 e a instrução que o TST disse não obrigar

Aqui a discussão deixa de ser doutrinária e passa a ser documental.

A Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho ajuizou, em maio de 2016, a ADI 5.516/DF, impugnando a Instrução Normativa nº 39/2016 por invasão de competência legislativa e violação da independência funcional da magistratura. Instado a manifestar-se, o Tribunal Superior do Trabalho respondeu, pelo Ofício TST.GP nº 0446, de 19 de maio de 2016, que a instrução “tem fundamentalmente caráter orientativo e exemplificativo”, e que o Tribunal se limitara a posicionar-se sobre as normas aplicáveis e inaplicáveis “a título de orientação em preceitos, aliás, desprovidos de coerção proveniente da própria IN nº 39/2016”.¹⁹ Diante dessa resposta, a própria Associação requerente peticionou nos autos reconhecendo que, “inexistindo, pois, de acordo com o TST, caráter vinculante da IN 39”, poderia a Corte considerar prejudicada a ação por perda de objeto.²⁰

A Procuradoria-Geral da República divergiu. Sustentou que a instrução possui “caráter normativo pretensamente primário e inovador da ordem jurídica” e que, “dotado de caráter vinculante, o ato impugnado invade espaço da legislação processual, de competência legislativa privativa da União”, opinando por interpretação conforme, sem redução de texto, “para que se lhe reconheça função exclusivamente orientadora, afastando-lhe eficácia normativa e suprimindo efeito vinculante da atividade jurisdicional”.²¹

Prevaleceu a tese do Tribunal Superior do Trabalho. Em decisão monocrática de 11 de março de 2024, publicada em 12 de março e transitada em julgado em 5 de abril de 2024, o Ministro Cristiano Zanin negou seguimento à ação:²²

Consoante afirmou o Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, confirmado em resposta a consulta feita pela Associação requerente ao Corregedor-Geral da Justiça do Trabalho, a instrução normativa atacada não possui caráter cogente, mas apenas orientativo, sendo que sua inobservância pelos magistrados não acarreta sanção disciplinar ou correição parcial. Trata-se, a toda evidência, de ato normativo secundário, insuscetível de apreciação pela via restrita do controle concentrado de

constitucionalidade […] a Instrução Normativa 39/2016 do Tribunal Superior do

Trabalho não é ato normativo primário.

O registro é definitivo e merece ser dito sem eufemismo: a Instrução Normativa nº 39/2016 sobreviveu ao controle concentrado de constitucionalidade porque o Tribunal Superior do Trabalho sustentou, por escrito, que ela não obriga ninguém. Não se pode, agora, invocá-la como fundamento suficiente para rejeitar embargos de declaração. Quem o faz atribui ao ato a força normativa que o seu próprio autor negou ter, para escapar do exame do Supremo Tribunal Federal. Ou a instrução é orientativa — e não pode ser a razão de decidir —, ou é cogente — e então dispõe sobre processo sem competência para tanto. As duas coisas ao mesmo tempo, não.

8. A prática nos Regionais e a correção tardia em Brasília

Convém precisar o alvo. Pesquisa na base de jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho não revelou acórdão em que aquela Corte adote o art. 15 da Instrução Normativa nº 39/2016 como razão própria de decidir; nos julgados examinados, o dispositivo aparece invocado pelos Tribunais Regionais e apenas transcrito pelo Tribunal Superior no relato do decidido na origem. O problema concentra-se no segundo grau — e o Tribunal Superior do Trabalho normalmente corrige. Somente em 2026 localizaram-se seis acórdãos, em cinco Turmas distintas, anulando acórdãos regionais por negativa de prestação jurisdicional após a rejeição de embargos.²³ Entre eles, um exemplo que sintetiza a controvérsia: no julgamento do RRAg-Ag-RRAg-0000061-83.2024.5.17.0012, a Oitava Turma anulou acórdão regional que rejeitara os embargos escudando-se, precisamente, no Tema 339 do Supremo Tribunal Federal e no art. 15 da Instrução Normativa nº 39/2016.²⁴

Não se sustenta, pois, que o vício seja incorrigível. Sustenta-se que a correção é aleatória, cara e tardia — e que essas três características, somadas, produzem o mesmo efeito prático da ausência de correção. Aleatória, porque depende de a parte alcançar a instância extraordinária. Cara, porque o caminho é estreito: a Súmula nº 459 condiciona o conhecimento do recurso de revista, quanto à preliminar de nulidade, à indicação de violação do art. 832 da Consolidação, do art. 489 do Código ou do art. 93, IX, da Constituição;²⁵ e o art. 896, § 1º-A, IV, da Consolidação, incluído pela Lei nº 13.467/2017, exige a transcrição, na peça recursal, do trecho dos embargos em que se pediu o pronunciamento e do trecho da decisão que os rejeitou.²⁶ Tardia, porque o resultado do êxito é a anulação e o retorno dos autos ao Regional, anos depois, para que se profira a decisão que deveria ter sido proferida na origem.

Some-se a isso o efeito anestésico do prequestionamento ficto. Pelo item III da Súmula nº 297 e pelo art. 1.025 do Código, considera-se prequestionada a questão sobre a qual o Tribunal se omite, não obstante opostos embargos. O instituto é útil e preserva o acesso à instância superior, mas tem sido empregado para outra finalidade — afastar a própria nulidade. Assim se lê, textualmente, em acórdão de 2026: as omissões que envolvem questões exclusivamente jurídicas “não autorizam o acolhimento da nulidade pretendida, ante a consolidação de prequestionamento ficto”.²⁷ O raciocínio converte garantia de acesso em dispensa de fundamentação e faz da omissão ato juridicamente inofensivo.

9. A objeção séria: a carga processual

A objeção mais forte à tese aqui sustentada não é jurídica: é empírica, e precisa ser enfrentada de frente. Segundo o relatório Justiça em Números 2025 do Conselho Nacional de Justiça, com dados de 2024, o Índice de Produtividade dos Magistrados da Justiça do Trabalho alcançou 1.510 processos baixados por magistrado — o maior da série histórica —, o equivalente a 6,5 casos solucionados por dia útil do ano, sem desconto de férias; a carga líquida foi de 2.782 processos por magistrado e os casos novos somaram 4,8 milhões, com aumento de 14,5%.²⁸ Pesquisa empírica de Bárbara Gomes Lupetti Baptista e Daniel Navarro Puerari registra, entre magistrados entrevistados, a percepção de que é impossível ser célere e cumprir o art. 489 ao mesmo tempo.²⁹

Os números são verdadeiros e a dificuldade é real. Nenhuma crítica honesta pode imputar ao magistrado, isoladamente considerado, um problema cuja origem é estrutural. Ainda assim, a objeção não resolve a questão jurídica, por quatro razões.

A primeira é de fonte: sobrecarga não é fonte de direito. A inexequibilidade prática de um dever legal resolve-se por política judiciária — número de magistrados, filtros de acesso, gestão de acervo, alteração legislativa — e não por interpretação que o revogue. Instrução normativa não tem competência para reduzir o alcance de lei federal, e a dificuldade de cumprimento não converte em orientação aquilo que a lei enunciou como requisito de validade.

A segunda é de método. Como observam Crevelin de Sousa e Delfino, é a intelecção, e não a explicitação das razões de decidir, que consome maior tempo, de modo que “dispensar essa fundamentação a pretexto de reduzir o tempo da atividade decisória não só é fundamento que não se sustenta, como consiste em permitir que se decida arbitrariamente”.³⁰ O juiz que afirma ser irrelevante determinada tese já a examinou; o que se lhe pede é uma linha dizendo por quê.

A terceira é de consistência: o argumento prova demais. Se a carga processual autoriza a mitigação do art. 489, § 1º, IV, do Código, autoriza igualmente a mitigação do art. 93, IX, da Constituição, que comina nulidade à decisão não fundamentada. Nenhum operador do sistema sustentaria a segunda conclusão — mas ela é a consequência lógica da primeira.

A quarta é aritmética. Os seis acórdãos de anulação mencionados representam, cada um, processo que percorreu primeiro grau, embargos, recurso ordinário, novos embargos, recurso de revista, agravos e julgamento em Brasília — para retornar ao Regional a fim de que se decida o que estava por decidir. Duas linhas de fundamentação na origem teriam custado menos tempo, ao sistema e às partes, do que esse percurso. A rejeição ritual de embargos não é técnica de celeridade: é diferimento de trabalho, com juros.

10. A degradação funcional dos embargos de declaração

O quadro se completa com o desestímulo. O art. 1.026, § 2º, do Código autoriza a condenação do embargante ao pagamento de multa de até dois por cento sobre o valor atualizado da causa quando manifestamente protelatórios os embargos, elevando-se a sanção a dez por cento na reiteração, com depósito prévio como condição de recorrer. A previsão é legítima e necessária: embargos manejados para rediscutir o julgado existem, são frequentes e merecem a sanção. O que não se pode admitir é a presunção do intuito protelatório a partir da mera rejeição. Nesse ponto a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho é correta e vem sendo reafirmada — a multa “é aplicável tão somente nos casos em que se verifica o intuito manifestamente protelatório dos embargos de declaração”, tendo a Segunda Turma, em agosto de 2026, conhecido de recurso de revista por violação do dispositivo em caso no qual o Regional a aplicara sem essa demonstração.³¹

O efeito conjunto dos três mecanismos, porém, é o que se vê na prática diária: a omissão não gera nulidade, porque o prequestionamento ficto a supre; o enfrentamento não é obrigatório, porque a fórmula o dispensa; e a insistência custa dinheiro, porque a multa a pune. Lenio Streck resume o resultado com a contundência que o fenômeno merece: os embargos “viraram a ‘geni’ do processo”, e uma sentença, por mais omissa que seja, dificilmente será consertada por essa via.³²

O recurso que o legislador desenhou como instrumento de integração do julgado converteu-se em etapa ritual de passagem — cumpre-se porque a Súmula nº 297, II, o exige sob pena de preclusão, e não porque dele se espere qualquer resultado. Chame-se o fenômeno pelo nome: é jurisprudência defensiva aplicada ao dever de fundamentar.

11. Delimitação: o que não se está sustentando

Porque a tese comporta deturpação, convém delimitá-la expressamente. Não se sustenta que a magistratura trabalhista, como corpo, descumpra o dever constitucional de fundamentar. A afirmação seria injusta e, além disso, indemonstrável: não existe estatística oficial sobre embargos de declaração opostos e acolhidos na Justiça do Trabalho — o Conselho Nacional de Justiça exclui expressamente os embargos da métrica de julgamento e os agrega a agravos internos e regimentais no índice de recorribilidade interna.³³ O que se critica é um padrão decisório identificável e o amparo normativo que se lhe atribui, não a magistratura. Não se defende decisão enciclopédica: o art. 489, § 1º, IV, não exige o exame de tudo o que a parte alegou, mas apenas dos argumentos capazes, em tese, de infirmar a conclusão. Tampouco se ignora a responsabilidade da advocacia — petição inicial com dezenas de fundamentos genéricos, defesa construída por acumulação e embargos manejados para rediscutir prova são práticas reais, que sobrecarregam o julgador e desmerecem o instituto; a crítica aqui formulada não as absolve.

Não se questiona a independência funcional do magistrado. Ao contrário: é precisamente em nome dela que se recusa força vinculante a ato administrativo de tribunal — o mesmo fundamento invocado pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho na ADI 5.516. E não se sustenta tese estruturalmente favorável a qualquer dos polos da relação processual trabalhista: o vício de fundamentação é indiferente a quem litiga, pois prejudica o reclamante cujo pedido foi rejeitado sem exame e a reclamada cuja defesa foi ignorada com a mesma fórmula. A tese é sobre o critério aplicável, não sobre o resultado.

12. Saída construtiva

Crítica sem alternativa é reclamação. Propõem-se cinco medidas. Primeira: revisão do art. 15, IV, da Instrução Normativa nº 39/2016 pelo Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, com a supressão da hipótese de dispensa ali criada ou, quando menos, a inserção, no próprio texto da instrução, da declaração de seu caráter exclusivamente orientativo — exatamente como o Tribunal afirmou ao Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI 5.516. A coerência entre o que se sustenta em juízo e o que se aplica no julgamento é exigência mínima.

Segunda: revisão do Tema 339 pelo Supremo Tribunal Federal à luz do direito positivo superveniente. A tese foi fixada por reafirmação de jurisprudência, sob a vigência do Código de 1973, e sua premissa normativa foi alterada pela Lei nº 13.105/2015. Reafirmar, revisar ou distinguir são caminhos legítimos; mantê-la sem enfrentar a alteração legislativa, não.

Terceira: adoção, no julgamento dos embargos, de padrão mínimo de resposta — enumerar cada omissão apontada e consignar, em uma linha para cada uma, se a questão foi enfrentada e onde, ou por que restou prejudicada. O custo é baixo, o ganho de legitimidade é alto e a medida elimina a maior parte das preliminares de nulidade que hoje chegam a Brasília.

Quarta: simetria de consequências. Se os embargos protelatórios sujeitam a parte à multa do art. 1.026, § 2º, a omissão real deve produzir o efeito que a lei lhe atribui — a nulidade do art. 93, IX, da Constituição, por força do art. 1.022, parágrafo único, II, do Código. Sanção em um só sentido não é técnica processual: é assimetria.

Quinta: medição. O Conselho Nacional de Justiça e o sistema e-Gestão devem apurar, com abertura própria, o número de embargos de declaração opostos e a respectiva taxa de acolhimento, por grau de jurisdição. Hoje esse dado não existe. Sem medida não há diagnóstico, e sem diagnóstico o debate permanece onde está — na anedota de quem litiga contra a estatística de quem julga.

13. Conclusões

1. A tese do Tema 339 está correta no que afirma — o art. 93, IX, da Constituição não exige exame pormenorizado de cada alegação ou prova —, mas não decide a questão regulada pelo art. 489, § 1º, IV, do Código de Processo Civil de 2015, que é distinta: o enfrentamento dos argumentos capazes de infirmar a conclusão adotada.

2. O art. 1.022, parágrafo único, II, do Código converteu a violação do art. 489, § 1º, em omissão sanável por embargos de declaração, e a aplicação desse regime ao processo do trabalho decorre do art. 9º da própria Instrução Normativa nº 39/2016 do Tribunal Superior do Trabalho.

3. O art. 15, IV, da Instrução Normativa nº 39/2016 cria hipótese de dispensa de fundamentação não prevista em lei, em matéria reservada à competência legislativa privativa da União (art. 22, I, da Constituição Federal), nos termos da jurisprudência firmada, entre outros, no RE 405.031/AL e na ADI 7.692/MA.

4. A instrução não foi submetida ao controle concentrado de constitucionalidade porque o Tribunal Superior do Trabalho afirmou, nos autos da ADI 5.516, que ela não possui caráter cogente. Empregá-la como razão de decidir para rejeitar embargos é atribuir-lhe eficácia que o seu autor negou perante o Supremo Tribunal Federal.

5. A sobrecarga da Justiça do Trabalho é real e documentada, mas não legitima a redução hermenêutica do dever de fundamentar, cuja solução é de política judiciária. Ademais, a rejeição ritual de embargos não reduz o tempo do processo: transfere-o para as instâncias superiores, com o custo adicional da anulação e do retorno dos autos.

6. Os embargos de declaração perderam função no processo do trabalho pela conjunção de três fatores — a fórmula que dispensa o enfrentamento, o prequestionamento ficto que neutraliza a nulidade e a multa que desestimula a insistência. A recuperação do instituto depende menos de alteração legislativa do que de coerência na aplicação da lei que já existe.